Novamente questões envolvendo o governo federal e os direitos sobre patentes de medicamento ganha manchete em nosso país. O componente desta vez é o sofosbuvir, remédio recomendado pela OMS (Organização Mundial da Saúde) e que é objeto de disputa entre o Farmanguinhos (Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fiocruz) e a farmacêutica norte-americana Gilead.
Nas matérias que tem sido veiculadas na imprensa é possível verificar que em diversas oportunidades são exploradas informações acerca da possibilidade de o governo federal economizar bilhões de reais com essas iniciativas.
Contudo, lembramos que a Lei da Propriedade Industrial garante ao titular de uma patente o direito de exploração de seu invento de forma exclusiva, sendo vedado a qualquer competidor a reprodução sem a devida autorização do titular da patente, nos termos do Art. 42 da Lei 9.279/96, o qual dispõe que a patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
Na mesma linha, o Governo Federal necessita da mesma autorização do titular para reproduzir a patente ou mesmo franquear a terceiros a produção para a utilização aos seus populares. Contudo, a mesma lei da propriedade industrial oferece ao Governo Federal o mecanismo do Licenciamento Compulsório das Patentes, vulgarmente conhecido como quebra da patente, contido nos artigos 71 e 68 da mencionada Lei da Propriedade Industrial, os quais determinam: “Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.” e “ Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.”
Resta evidente que esta modalidade de intervenção no domínio patrimonial dos particulares possui a sua base definida pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Nesta esteira lecionam tradicionais doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes e Maria Sylvia Di Pietro, sustentando a supremacia do interesse público sobre o particular consubstancia um princípio do ordenamento jurídico brasileiro, ainda que não esteja expressamente contemplado em nenhum texto normativo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a prevalência dos interesses da coletividade sobre os interesses dos particulares é pressuposto lógico de qualquer ordem social estável e justificaria a existência de diversas prerrogativas em favor da Administração Pública, tais como a presunção de legitimidade e a imperatividade dos atos administrativos, os prazos processuais e prescricionais diferenciados, o poder de autotutela, a natureza unilateral da atividade estatal, entre outras.
Em se tratando de patente, a qual se caracteriza por um direito, conferido pelo Estado, que dá ao seu titular a exclusividade da exploração de uma tecnologia, possui garantia constitucional, na medida em que o Art. 5º, inciso XXIX da CF assim nos define: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização (..) tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”
Colocando de lado o apelo da saúde pública que afeta diretamente a população de nosso país, a análise da licença compulsória sob o prisma legal se torna demasiadamente complexo, pois temos em uma mão as questões umbilicalmente ligadas as garantias constitucionais do particular que promove o desenvolvimento nacional, calcado em investimento no desenvolvimento de novas tecnologias e noutra mão temos o interesse público, o qual tem sido colocado a prova pelos novos doutrinadores constitucionalistas, na medida em que defendem a incompatibilidade do princípio da supremacia do interesse público com o ordenamento constitucional brasileiro, com base, principalmente, nos seguintes fundamentos: 1) o referido princípio desconsidera a relevância atribuída pela Constituição a todo o conjunto de direitos fundamentais; 2) trata-se de um princípio que não tem estrutura normativa de princípio, pois não admite ponderações com outros valores constitucionais; 3) a fluidez conceitual do termo interesse público dá margem a inúmeras arbitrariedades estatais; 4) interesses públicos e interesses privados não são antagônicos, mas pressupõem se mutuamente.
Ao nosso ver essa discussão entre a supremacia dos interesses é dissipada na medida em que a parte final do art. 71 da Lei da Propriedade Industrial assegura ao titular da patente todos os seus direitos, com a seguinte dicção: “sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.” Logo, é evidente que ao “quebrar uma patente”, melhor dizendo, ao licenciar compulsoriamente uma patente, atendendo aos requisitos da lei de regência e que somente ocorre em situações excepcionais, o Governo Federal continua obrigado a indenizar o titular do direito através de royalties, excetuado as hipóteses de abusos contida no artigo 68 da mesma Lei da Propriedade Industrial.
Assim, concluímos que a economia que se terá com o Licenciamento Compulsório não será da totalidade com os gastos que o Governos Federal obteria com a compra do objeto da patente diretamente com seu titular, mas sim pela diferença do que pagaria subtraído os custos de produção de uma empresa ligada ao Governo Federal e acrescido de royalties ao titular da patente em questão, sendo certo que processos mais eficazes para licitação para a aquisição de produtos similares poderia ser uma forma mais eficiente e barata de baixar os custos da máquina pública.
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Advogado Autor do Comentário: Pedro Zardo Junior
Manchete: UOL: Fiocruz quer fim da patente de droga para hepatite C; SUS pouparia bilhões
Fonte
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