O trade dress, instituto de origem americana, pode ser compreendido como o conjunto de características de um determinado produto ou estabelecimento comercial, que permite ao consumidor uma experiência sensorial que o remeta automaticamente à marca de um produto ou estabelecimento. Essa “experiência” pode ser composta por diversos elementos como combinação de cores, formato de embalagem ou disposição de produtos, móveis e design de um estabelecimento comercial, sinais ou símbolos, escritas, frases, aromas, sonoridades especiais e até mesmo a forma de atendimento ao cliente.
É definido pela doutrina como sendo o “conjunto-imagem” ou a “roupagem externa” de aspectos visuais característicos e exclusivos de um produto ou bem. Tem o objetivo de atrair clientela por meio de sua distintividade no mercado. No sistema jurídico brasileiro, tal instituto ainda não possui previsão legal específica, sendo tutelado, de modo residual, sob a égide da concorrência desleal (art. 195, III, da Lei de Propriedade Industrial – LPI) e está intrinsecamente ligado a construções doutrinárias e jurisprudenciais, tendo entendimento e aplicação variável caso a caso.
Apesar da lacuna legislativa, o Judiciário brasileiro tem reconhecido a possibilidade de tutela do trade dress em casos concretos relevantes. O STJ manifestou-se reconhecendo a importância da proteção da embalagem ou conjunto-imagem como elemento atraente ao consumidor, apto a identificar o produto e seu fabricante.
Ainda, o Tribunal de Justiça de São Paulo recentemente analisou uma disputa envolvendo o trade dress de escovas de dentes Curaprox e à suposta infração cometida através do design do mesmo produto das marcas Needs, Qualitá e Panvel. O caso ganhou destaque pela mudança de entendimento em instância superior. Inicialmente, reconheceu-se que a semelhança entre os conjuntos visuais dos produtos poderia induzir o consumidor a erro, configurando concorrência desleal. Entretanto, numa guinada, a segunda instância reformou totalmente o entendimento, levando a uma reflexão mais ampla sobre os limites da proteção do trade dress.
O desembargador Jorge Tosta, ao revisar a decisão de primeiro grau, destacou não apenas a insuficiência técnica da perícia, que sequer examinou fisicamente os produtos, restringindo-se a fotografias anexadas na inicial, mas também a necessidade de diferenciar elementos genéricos de mercado daqueles realmente distintivos. Para o magistrado, características como cores, tamanhos e formatos das escovas de dente são atributos comuns e funcionais, presentes em praticamente todos os produtos da categoria, não configurando por si só um conjunto-imagem passível de exclusividade.
Essa interpretação, posteriormente acolhida de forma unânime pelo colegiado, reforça a ideia de que o trade dress não pode ser confundido com padrões estéticos usuais ou funcionais, sob pena de engessar a concorrência. O caso ilustra como, na ausência de critérios normativos claros, a análise judicial tende a oscilar entre a proteção da distintividade e a preservação da livre competição, exigindo perícias robustas e metodologicamente consistentes para fundamentar decisões equilibradas.
Neste sentido, o caso acaba por revelar duas correntes que objetivam a insegurança jurídica sobre o tema: de um lado, a necessidade de proteger o investimento de grandes empresas em design e identidade visual de seus produtos; de outro, o risco de se ampliar excessivamente a tutela, criando barreiras artificiais à concorrência legítima em um mercado altamente competitivo e com produtos de uso comum.
A controvérsia evidencia, portanto, como a ausência de critérios normativos claros sobre trade dress pode acarretar decisões oscilantes e vulnerabilidade normativa. No setor de bens de consumo massificado, como escovas de dentes, em que a escolha do consumidor muitas vezes se pauta por elementos visuais de embalagem e design, a definição sobre o que constitui imitação indevida torna-se decisiva não apenas para as partes em litígio, mas para todo o mercado. Entretanto, mesmo em decisão favorável às Rés, o entendimento do magistrado de que tais elementos são atributos “comuns e funcionais”, especialmente por se tratar de produto usual, reforça a necessidade de critérios objetivos e específicos para a proteção do trade dress, de modo a evitar interpretações subjetivas que possam tanto ampliar indevidamente a tutela quanto reduizr a proteção de elementos verdadeiramente distintivos no mercado.
É importante trazer à baila que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIX, assegura proteção às criações industriais, às marcas e “outros signos distintivos”, o que pode ser visto como um entendimento ampliado que inclui o instituto do trade dress. Essa previsão constitucional impõe ao legislador infraconstitucional o dever de instituir um regime normativo que viabilize a efetiva tutela desses signos distintivos.
Inclusive, estudiosos defendem que a ausência de regulamentação específica sobre o trade dress configura uma omissão legislativa inconstitucional, pois compromete os direitos fundamentais à distintividade, à livre concorrência, à igualdade e à segurança jurídica.
A falta de regulamentação clara gera um cenário de insegurança jurídica. A proteção do trade dress depende de litígios judiciais complexos, com produção de prova pericial técnica e análise casuística, onerando especialmente micro e pequenas empresas, além de sobrecarregar o Judiciário.
Embora o Judiciário brasileiro tenha avançado na tutela do trade dress por meio da aplicação da concorrência desleal, essa proteção é provisória, fragmentada e dependente de litígio complexo. A ausência de legislação específica não só representa uma omissão diante da exigência constitucional, mas também compromete a efetivação do direito à distintividade.
A regulação infraconstitucional emergencial sobre o trade dress é essencial, não apenas para assegurar a igualdade de proteção entre titulares de direitos, mas também para fomentar um ambiente de livre concorrência e inovação com mais clareza e segurança jurídica.
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Advogado(a) autor(a) do comentário: Lethycia Ventura Brilhante Nogueira, Pedro Zardo Júnior e Cesar Peduti Filho, Peduti Advogados
Fonte: Batalha das escovas de dentes no TJSP tem reviravolta + https://www.jota.info/justica/batalha-das-escovas-de-dentes-no-tjsp-tem-reviravolta
NOGUEIRA, L. – Violação de Trade Dress: Um estudo do caso judicial “MAISENA” vs “ALISENA”. Monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. São Paulo, p. 16 – 17.
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