Por Priscila R. Gimenez Bratefixe é advogada da Peduti Sociedade de Advogados A indústria dos jogos de videogame tem se aproximado cada vez mais da realidade, retratando cidades e pessoas de forma quase que perfeita, passando a integrar as pessoas de toda parte do mundo através de jogos online. Se a crise econômica global preocupa grande parte das empresas e setores, o ramo dos jogos eletrônicos parece não sentir os seus impactos e cresce cada vez mais com vultuosos lucros, em ritmo superior aos 10% ao ano. O faturamento da indústria dos games hoje já fatura mais que a indústria do cinema e música juntos, superando US$ 74 bilhões, em termos de jogos para Pcs, consoles e smartphones.[1] Nesta semana, uma novidade que tem movimentado não apenas os admiradores deste tipo de entretenimento, mas também todo o mercado financeiro, tem colocado, novamente, a empresa Nintendo sobre os holofotes. A Empresa que amargurava uma dificuldade competitiva na atual guerra dos consoles (PS4/XBOX ONE) viu suas ações atingirem 25%[2] de alta na Bolsa de Tóquio no último dia 11/07/2016 com o lançamento de seu novo jogo da franquia Pokémon GO, que desbancou em seu lançamento o aplicativo de encontros Tinder e se igualando ao número de usuários do Twitter. Os últimos números mostram que o game atingiu a marca de 15 milhões de download tornando-se o termo mais buscado na internet superando a indústria pornográfica. Mais que isso, hoje o game já ultrapassa o Facebook quando o assunto é média de tempo online utilizando uma ferramenta[3]. O sucesso dos games se dá em grande parte pelo acesso aos smartphones, hoje considerada a 2ª. Plataforma mais lucrativa da indústria dos games. O lançamento do Pokémon go, está criando uma nova era na indústria dos jogos, pois trata-se de um jogo com realidade aumentada que permite que os jogadores andem por bairros da vida real enquanto procuram personagens virtuais do Pokémon. Através de um aplicativo, que utiliza a tecnologia de geolocalização GPS, o jogador vai em busca de personagens que poderão ser encontrados em qualquer lugar da cidade, tanto em estabelecimentos públicos quanto privados. Diante da tela do smartphone os treinadores Pokémon, como são chamados os jogadores, conseguem “capturar” os personagens virtuais e assim pontuar. Por se tratarem de personagens únicos e uma vez disponibilizados e capturados não ficam mais disponíveis, logo, criou-se uma grande caça ao tesouro. Contudo, a incrível novidade tem sido alvo de diversas discussões. Uma delas, refere-se aos termos de privacidade dos treinadores, uma vez que o aplicativo exige acesso integral as informações de quem pretende baixa-lo. Estas não se restringem aos contatos da agenda do usuário, mas principalmente de suas fotos, conteúdo de seus e-mails, acesso aos históricos do celular, dentre outros. Quando da liberação do acesso exigido na instalação, algumas pessoas perceberam a seguinte mensagem: “Pokémon GO Release: Has full access to your Google Account”, ou seja, “Liberação Pokémon GO: Tem acesso irrestrito a sua conta Google”[4] A situação acima narrada viola os direitos constitucionais a privacidade e intimidade, descritos no Artigo 5º, Inciso X e não poderão ser negociados, apenas em caso de autorização, sendo assim, quando do aceite dos termos, a Nintendo terá esta aprovação. Por certo que tal situação quando bem avaliada causa estranheza as pessoas que por mais que queiram participar desta nova febre, acabam por não aceitar seus termos e condições abusivas, porém, devemos considerar a parcela que ao baixar o jogo sequer leem as regras e aceitam sem tomar ciência do que estão abrindo mão, da mesma forma que ocorre com as crianças e adolescentes que via de regra, não demonstram um grau elevado de preocupação com sua privacidade e segurança. O senador Al Franlklen de Minessota, nesta terça-feira (12.07) enviou carta ao chefe do executivo da Niantic , questionando quais dados são coletados quando o jogo é baixado. Até que estas questões sejam esclarecidas, fica o receio, por boa parte da população, se eles devem aderir ao jogo que promete movimentar o mundo dos games ou se devem permanecer distantes deste com a finalidade de preservar os seus dados e privacidade. Outro fator importante e que deve ser discutido, refere-se a “invasão” que tem acontecido nos locais onde estes personagens se encontram. Tal questão pode levar a uma discussão sobre os direitos de privacidade e intimidade, uma vez que a tecnologia de realidade aumentada, nas formas propostas pelo jogo, poderá inserir as criaturas e itens do jogo em locais aleatórios, públicos, privados, permitidos ou não, colocando em discussão a abrangência do game dentro dos direitos de personalidade. Como eles podem aparecer em qualquer lugar, a sala da sua casa também parece ser um local permitido, correto? Contudo, você autoriza que eles lá apareçam? Permite que pessoas batam à sua porta para capturarem o Pokémon? E se isto acontecer num local público como num museu, parque, rua ou em locais de grande movimentação como estações de metrô, ônibus, estádios, hospitais, monumentos históricos, como é o caso do 09/11 Memorial Poll (antigo World Trade Center), etc, esta situação deve ser vista de outra forma? Situação que já vem ocorrendo como é o caso de uma delegacia na Austrália, que se tornou uma pokestop, um local onde os jogadores podem ir para reabastecer seu estoque de pokebola e para coletar itens a serem usados no jogo, o que incidiu num comunicado por parte de referido órgão para que as pessoas não adentrem a referido local e ainda informando que os jogadores devem ficar atentos ao andarem nas ruas, para sua segurança pessoal, evitando assim acidentes e até mesmo assaltos. Excluindo da análise os perigos que tal situação poderá causar, parece extremamente interessante e indiscutivelmente inovador este jogo em realidade ampliada e fazer parte disto é como vivenciar um sonho de estar dentro do jogo e dele fazer parte, além do mais Pokémon Go, impulsiona os jogadores a sair de suas casas e até mesmo a socializar. Porém, sob a ótica jurídica diversos questionamentos surgem a tona, como tratar de inúmeros percalços que com a sua utilização tem surgido? Não apenas os problemas de privacidade quando do aceite dos termos e condições pleiteado pelo aplicativo ou pelos problemas de segurança, ou invasão de privacidade que estes personagens ao adentrarem um ambiente público ou particular passam a causar, mas sim demais situações que fogem a legislação atual e requer uma legislação própria ou até mesmo uma regulamentação. Além dos questionamentos sobre privacidade e intimidade há de se considerar a utilização da tecnologia do game – realidade aumentada – dentro de estabelecimentos públicos ou privados aos olhos da publicidade e da concorrência desleal. Isso porque com a inserção de um objeto virtual do game dentro de um estabelecimento concorrente (ou não disposto a divulgação da marca) estaria tal pratica violando um direito de uso indevido da marca ou estabelecimento? Os produtores já divulgaram que os Pokémon poderão ser encontrados conforme suas características, espécies e elementos (Pokémons de agua próximo a rios e fontes). Nesse sentido podemos considerar que um Pokémon que tenha como característica se alimentar muito, possa ser encontrado dentro de estabelecimentos de alimentação. Essa ótica poderia ser compreendida como uma publicidade não autorizada?. Podemos falar sobre o uso indevido de uma marca, sem autorização pela produtora do Pokémon? Estando os objetos inanimados espalhados por todos os locais podemos considerar que a Nintendo e sua produtora estão realizando propaganda de forma gratuita dentro de estabelecimentos e setores sem qualquer tipo de autorização? Ademais, o surgimento dos personagens Pokémon pode ocorrer no território do concorrente, o que irá ensejar em depreciação da marca, publicidade indevida, além de levantar o questionamento sobre a intenção da Nintendo em concorrer deslealmente por tal situação criar um furor negativo na imprensa. As marcas são deveras importantes, pois compõem o ativo intangível de uma empresa, a qual pode ser desvalorizada em segundos, quando não protegida de forma adequada ou através de atitude concorrencial desleal de terceiros. Tendo em vista que a Lei 9.279/96 confere em seu Artigo 130, Inciso III que: “Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: (…) III – zelar pela sua integridade material ou reputação”. Logo, podemos concluir que o judiciário poderá ser acionado em caso de violação cometida pela Nintendo que cause prejuízo ao detentor de determinada marca atrelada de forma desautorizada e até mesmo depreciativa ao jogo, fomentando-o financeiramente. Ademais, tal situação causará uma publicidade indireta à Nintendo, a qual não apenas os concorrentes de tal empresa não vão querer fazer, assim como terceiros que com isto podem perder contratos ou até mesmo deixar de lucrar pela publicidade feita de forma indesejada e desautorizada. Por certo que acontecendo isto, haverá uma longa discussão sobre a ausência de intenção e de demérito das marcas e ausência de publicidade, o que nos faz pensar como será que o judiciário irá enfrentar tal situação. Por outro lado, algumas empresas estão lucrando com o jogo e demonstram a sua intenção em se tornarem pokestops, para assim ganharem mais clientes e notoriedade, fazendo com que a sua marca fique interligada a marca da Nintendo, e ao jogo Pokémon aumentando assim, seus lucros e ganhando seu estabelecimento maior solidez e via de consequência a fidelidade dos admiradores de games. Algumas cautelas devem ser tomadas e quando o direito de terceiro for violação por concorrência desleal e A capacidade de criação que as novas tecnologias permitem é tão rápida de ser idealizada e colocada em prática e tão viral que não dá tempo sequer de finalizar uma discussão para criação de lei ou norma que outra mais avançada e diferente surge no mercado, tornando aquela obsoleta a esta, perdendo assim o seu objeto. A discussão sobre a necessidade normativa das novas tecnologias – tecnologias disruptivas – não é nova, haja vista os recentes embates entre os aplicativos UBER, AIRBNB, SPOTIFY e NETFLIX, quanto a sua interferência em mercados regulados que ainda precisam sabem lidar com essas novas formas de prestação e disponibilização de produtos e serviços. Numa análise a legislação brasileira e toda a morosidade que perneia a sua alteração ou criação, será que estamos preparados para receber o Pokémon go de forma a nos blindar de situações que hoje fogem a nosso controle ou seremos obrigados a aceitar, como imposições os mandos e desmandos dos jogos e esperar esta febre baixar? Utilizar a legislação já existente como um meio paliativo e urgente será suficiente e surtirá o efeito esperado pelo demandante? Será que o judiciário não vai se posicionar como inapto a julgar tais casos? Será que a compreensão, pelo judiciário de referido cenário, vai se dar de forma simples e fácil? A necessidade dos magistrados se atualizarem das novas tecnologias, através de cursos, palestras, etc, é algo que deve ser considerado, para que estes possam entender esta atual e mutante realidade e assim aplicarem a Lei da forma correta, utilizando, por ora as “armas” que nossa atual legislação nos permite. Estas dúvidas e ausência de solução logo tomarão forma, pois o jogo Pokémon Go em breve estará disponível no Brasil, oportunidade que veremos como estas questões serão tratadas, bem como demais que surgirão com o seu deslinde. Ficando uma reflexão com relação a necessidade do nosso legislativo e judiciário estar mais preparado para enfrentar estas e demais situações que possam ser criadas, visando a proteção da população e de seu patrimônio tanto o tangível como intangível. [1] Dados obtidos pelas pesquisas da Global Games Market Report estimando o faturamento da indústria dos games para o ano de 2015 [2] http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/nintendo-estoura-na-bolsa-depois-de-pokemon-go [3] http://www.cnet.com/news/pokemon-go-catches-15-million-users/#ftag=CAD590a51e [4] http://www.tecmundo.com.br/seguranca/107116-voce-preocupa-privacidade-melhor-se-afastar-pokemon-go.htm Priscila R. Gimenez Bratefixe é advogada da Peduti Sociedade de Advogados.