Como sabemos, dentre os mais importantes ativos de uma empresa estão os ativos intangíveis, como as marcas e patentes. As marcas, por sua vez, possuem diversas funções de grande importância para a sociedade de mercado. Possui a função distintiva, de designar determinado produto no mercado perante outros; age como protetora do investimento, pois, ao indicar a relação de determinado produto com o seu fabricante, a marca garante a este o reconhecimento pelo sucesso da mercadoria; ainda, serve de estímulo para a concorrência leal e pode servir de meio de comunicação entre o empresário e o público.
Os fenômenos de vulgarização da marca e de confusão do consumidor prejudicam estas importantes funções. O primeiro fenômeno, que é a perda da distintividade da marca, impede que ela exerça suas funções distintiva e de proteção ao investimento. O segundo fenômeno é afronta direta ao investimento de um comerciante, dada a intenção de desvio de clientela, podendo, em alguns casos, contribuir para a própria perda da distintividade de uma marca.
Além das conhecidas modalidades de confusão em que o consumidor pode incorrer, definidas pela doutrina e jurisprudência, se encontra uma modalidade incomum, a qual possui causas e consequências diversas às demais, a “confusão após o ato da compra” ou “confusão pós-venda”.
Nesta modalidade, de comum incidência no mercado de luxo, o comprador tem plena consciência da origem do produto; a confusão ocorre perante terceiros. É chamada “pós-venda” pois a compra é realizada conscientemente e, após sua consumação, a circulação ou utilização do produto semelhante à marca, ou configuração de produto famoso faz com que a característica que era exclusiva deste se torne comum.
A prática de vender produto de luxo com características muito semelhantes a outro não é capaz – e sequer pretende – levar o consumidor a erro, entretanto, tem o potencial de diminuir o valor agregado à marca, através do fenômeno da diluição, pois permite que seja alcançada característica/design semelhante ao produto original, por fração do preço, de modo a exaurir sua exclusividade e afastar o interesse de sua clientela.
Assim já foi reconhecido pela corte do Tribunal de Justiça de São Paulo:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL. REPRODUÇÃO INDEVIDA DE DESENHO INDUSTRIAL. MOTOCICLETAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TUTELA INIBITÓRIA. Os autores possuem registro do desenho industrial das motocicletas, registros, por sinal, que contaram com exame de mérito pelo INPI, que confirmou a originalidade e novidade do design. Os réus alegaram que não houve reprodução dos desenhos industriais, pois os modelos seguem “tendência de mercado” e, por isso, apresentam semelhanças visuais. Sucede que o perito examinou diversos modelos de motocicletas disponibilizados no mercado pelos fabricantes e fez comparativo entre essas motocicletas concorrentes e aquelas produzidas pelos autores. Concluiu o perito que os fabricantes apontados pelos réus (Dafra, Sundown, Traxx, Kasinski, Suzuki) produzem motocicletas com trade dress diversos. Logo, não havia justificativa para que os réus reproduzissem o conjunto-imagem de seus produtos a partir daqueles inicialmente produzidos pelos autores, inexistente a alegada “tendência de mercado“. (…) É que se colocou o design da marca em ambiente não adequado ao padrão de consumo desejado e praticado pelo seu titular, desvalorizando o signo em face dos seus consumidores. Valor de indenização adequadamente fixado. Indenização por danos materiais. À concessão da reparação basta a prova da violação a direito industrial. Reparação que será objeto de liquidação de sentença, com referência aos modelos de motocicletas dos autores que foram contrafeitos. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso dos réus não provido. (Apelação Cível nº 0068141-85.2012.8.26.0100, Relator Carlos Alberto Garbi, São Paulo, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 31/10/2016, publicado em 03/11/2016)
Portanto, não se trata de efetiva confusão do consumidor comprador, com potencial de desviar diretamente clientela, mas, sim, de posterior confusão/associação por parte do público que não ainda adquiriu o produto.
O efeito, neste caso, é a própria perda de distintividade da marca, pois aquela característica exclusiva passa a representar não mais um produto específico, comercializado por um fabricante, mas, sim, o segmento que o produto compõe, como uma tendência de mercado. Esta hipótese de confusão, mesmo que indireta, pode gerar responsabilidade para o fabricante que pretende pegar carona no reconhecimento adquirido através de determinada marca/característica.
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Advogado autor do comentário: Enzo Toyoda Coppola
Fonte: O Teste 360º de Confusão de Marcas
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